除傳統金融行業(yè)相關政策文件外，最新發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》亦值得關注，這是“開正門、堵偏門”政策導向的重要體現，是對“遠離非法集資、遠離高利誘惑”的政策呼吁。

　　2020年12月21日國務院常務會議通過了《防范和處置非法集資條例（草案）》，2021年2月10日《防范和處置非法集資條例》（國務院737號令，2021年5月1日施行）正式公布，算是非法集資領域第一部正式法規(guī)文件。

　　一、基本情況簡述：非法集資并非短期現象，是長期問題

　　雖然《防范和處置非法集資條例》是非法集資領域第一部正式法規(guī)文件，但非法集資并非這兩年才有的現象。

　　（一）早在2017年初監(jiān)管部門便頻頻表示要出臺《防范和處置非法集資條例》，但最終還是拖了三年多。當然，之前亦有一些零零散散的政策性文件，如《全國非法集資監(jiān)測預警體系建設規(guī)劃（2020-2022年）》、《關于進一步做好防范和處置非法集資工作的通知》、《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》和《關于進一步做好防范和處置非法集資工作的意見》等等。

　　（二）2016年以來，除持續(xù)整治影子銀行、同業(yè)、理財等傳統金融亂象外，亂辦金融、非法集資等非法金融活動亦屬于監(jiān)管部門的重點整治對象，如互聯網資管業(yè)務、網貸業(yè)務、相互保等等。特別是在“金融活動必須全面納入監(jiān)管”的政策指引下，后續(xù)包括非法集資在內的非法金融活動空間應會越來越小。

　　（三）通過梳理關于非法集資的相關政策信息亦會發(fā)現，對非法集資的整頓實際上早在2005年便是監(jiān)管部門的重點工作事項之一，并一直持續(xù)到現在。例如，2005年4月22日，銀監(jiān)會主席劉明康在明確2004年七項工作任務時曾指出“研究落實非法集資的處置職責。國務院日前已經正式明確，由銀監(jiān)會負責非法集資的認定、查處和取締及相關的組織協調工作”。

　　（四）非法集資最初主要集中在保險領域、養(yǎng)老領域，不過近年來非法集資已逐漸披上了“互聯網金融”或“金融科技”的外衣，并衍生出諸如P2P、區(qū)域鏈、虛擬幣、相互保險、眾籌、養(yǎng)老金融等新形式，涉眾性、欺騙性以及龐氏騙局等特征也越來越突出，非法集資領域的相關案件也呈現出高發(fā)多發(fā)特征。

　　（五）特別是2013年以來，我國非法集資的發(fā)案數量、涉案金額和參與集資人數等均大幅上升。2016-2019年期間，我國非法吸收公眾存款罪的起訴人數分別達到14745人、15282人、15302人和23060人，同期集資詐騙罪的起訴人數分別為1661人、1862人、1962人和2987人。

　　二、全面剖析《防范和處置非法集資條例》七大要點

　　進一步分析非法集資問題之前，我們先嘗試討論《防范和處置非法集資條例》。

　　（一）明確界定了“非法集資”的基本內涵

　　1、明確具有非法性、利誘性和社會性三個特征（最高院明確四性）

　　非法集資是指未經金融管理部門（主要指一行兩會一局）依法許可或違反金融管理規(guī)定，以許諾還本付息或給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為。從該定義可以看出，非法集資主要有非法性、利誘性（具有經濟利益益）和社會性（面向不特定對象）三個特征。

　　2010年12月13日最高院發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）曾明確“非法集資是指違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為……具有非法性、公開性、利誘性和社會性”。可以看出相較于以前，《防范和處置非法集資條例》刪掉了“公開性”這一表述，并在非法性中則增加了“未經國家金融管理部門依法許可”這一表述，要求更嚴。

　　當然非法集資的常用手段主要包括承諾高額回報（初期因常常按時足額兌現承諾本息而帶有隱蔽性和欺騙性）、編造虛假項目（通過注冊合法企業(yè)以及打著響應國家產業(yè)政策和開展創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的幌子等）、虛假宣傳造勢（明星代言以及社會捐贈等）和利用親情誘騙（類似傳銷）等等。

　　2、界定了當事人：非法集資人、非法集資協助人，提及非法集資參與人

　　《防范和處置非法集資條例》指出了非法集資領域的三類主要當事人：

　　（1）非法集資人是指發(fā)起、主導或組織實施非法集資的單位和個人；

　　（2）非法集資協助人人是指明知是非法集資而為其（非法集資人）提供幫助并獲取經濟利益的單位和個人。

　　文件中雖然提及了非法集資參與人，但沒有明確“非法集資參與人”的內涵，不過文件中有一個表述具有參考價值，即“因參與非法集資受到的損失，由集資參與人自行承擔”，因此非法集資參與人應是指除集資人、協助人之外，實際參與非法集資活動的單位和個人。

　　（二）明確防范和處置非法集資的幾個原則

　　1、堅持“防范為主、打早打小、綜合治理和穩(wěn)妥處置”

　　《防范和處置非法集資條例》明確禁止任何形式的非法集資，并提出對非法集資堅持防范為主、打早打小、綜合治理、穩(wěn)妥處置的原則。其中，

　　（1）堅持防范為主是指加強監(jiān)測預警、全方位加強防范非法集資宣傳教育。

　　其實從文件名上便可見一斑，《防范和處置非法集資條例》最初的名字為《處置非法集資條例》，并沒有“防范”兩個字。

　　（2）堅持打早打小是指在萌芽階段發(fā)現風險，在苗頭狀態(tài)化解隱患、防止小風險演化成大問題。

　　（3）堅持綜合治理是指在省級人民政府、行業(yè)主管和監(jiān)管部門之外，發(fā)揮好基層自治組織、新聞媒體、人民群眾的監(jiān)督作用。

　　（4）堅持穩(wěn)妥處置是指對各類風險分別采取不同措施。

　　2、明確了“非法集資”的負責部門及聯席會議制度（銀保監(jiān)會牽頭）

　　《防范和處置非法集資條例》賦予了地方政府對非法集資活動的行政查處權力，解決了地方政府有責無權、依據不足、手段缺乏等突出問題。

　　（1）省級人民政府對本行政區(qū)域內防范和處置非法集資工作負總責（一般會交由金融監(jiān)督管理局負責）。

　　（2）縣級以上人民政府應當明確牽頭部門（即處置非法集資牽頭部門）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府應當明確相關工作人員。

　　（3）國務院建立處置非法集資部際聯席會議制度，且該聯席會議由銀保監(jiān)會牽頭。事實上早在2006年5月，國務院研究決定建立處置非法集資部際聯席會議工作機制。2007年2月1日，國務院便批準成立了處置非法集資部際聯席會議，并下發(fā)《處置非法集資部際聯席會議制度》和《處置非法集資部際聯席會議工作機制》，該部際聯席會議由發(fā)改委、公安部、監(jiān)察部、財政部、建設部、農業(yè)部、商務部、人民銀行、工商總局、林業(yè)局、法制辦、新聞辦、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會組成，并邀請中宣部、最高院、最高檢等18個部門和單位參加，并明確銀（保）監(jiān)會為部際聯席會議的牽頭單位。

　　2010年教育部、工信部、全國工商聯等部門和單位參加到部際聯席會議中來，目前成員單位增加到31個。

　　3、發(fā)揮基層組織作用，明確諸多相關機構與組織

　　除地方政府、金融管理部門以及充分動員基層組織（如要求居民和村民委員會報告所在區(qū)域的非法集資行為以及明確一般單位和個人有權舉報）外，還涉及以下機構與組織：

　　（1）負責商事登記管理的市場監(jiān)督管理部門。

　　（2）對涉嫌非法集資的互聯網信息和網站、移動應用程序等互聯網應用進行監(jiān)測的互聯網信息內容管理部門和電信主管部門。

　　（3）健全內部管理（防止被利用）、教育警示與宣傳教育、執(zhí)行大額交易與可疑交易報告制度的金融機構與非銀行支付機構。

　　（4）行業(yè)協會與商會。

　　（三）列舉“非法集資”的五種類型（最高院則細化為12類）

　　《防范和處置非法集資條例》列舉了非法集資的五種類型，而2010年12月13日最高人民法院發(fā)布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）則將非法集資細分為12大類，則更具參考價值。

?　　（四）明確了“非法集資”的行政管轄原則與行政調查機制

　　非法集資涉及的主體與主管機構較多，需要明確相應的行政管轄原則與調查機制，《防范和處置非法集資條例》對此均有明確規(guī)定：

　　1、非法集資人為單位的，以其登記地為原則；非法集資人為個人的，以其住所地或經常居住地為原則。

　　2、調查機制主要包括入場調證、詢問說明、查閱、復制、封存相關證據；暫停辦理涉案單位的設立、變更或者注銷登記、要求立即停止、移送公安機關等。

　　（五）明確清退資金來源：應退盡退，集資參與人自行承擔損失

　　《防范和處置非法集資條例》明確了“非法集資”的資金清退原則，即應退盡退以及因參與非法集資受到的損失、由集資參與人自行承擔。同時條例還列舉了清退集資資金來源，具體如下：

　　1、非法集資資金余額；

　　2、非法集資資金的收益或者轉換的其他資產及其收益；

　　3、非法集資人及其股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益；

　　4、非法集資人隱匿、轉移的非法集資資金或者相關資產；

　　5、在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經濟利益；

　　6、可以作為清退集資資金的其他資產。

　　（六）對明星代言、廣告商等非法集資協助人提出更高要求

　　通過清退資金來源可以看出，因參與非法集資所獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金以及提成等經濟利益亦屬于清退資金，這些經濟利益主要針對非法集資協助人，包括那些為非法集資代言的明星以及廣告代理商等。

　　同時除以上規(guī)定外，《防范和處置非法集資條例》對廣告商提出了更高的合規(guī)要求，如任何單位和個人不得發(fā)布包含集資內容的廣告或者以其他方式向社會公眾進行集資宣傳；對沒有相關證明文件且包含集資內容的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。

　　（七）關注另外兩個規(guī)定

　　《防范和處置非法集資條例》還有兩個重要規(guī)定需要關注：

　　1、地方政府負責因“非法集資”所產生的維穩(wěn)工作。

　　2、企業(yè)、個體工商戶名稱和經營范圍中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理財”、“財富管理”、“股權眾籌”等含有與集資有關的字樣或者內容。

　　三、關于非法集資問題的進一步討論

　　非法集資本身定位于非法金融活動或民間金融活動，具有深刻的歷史內涵。

　　（一）非法集資并非是中國的特有亂象，日本與韓國的非法集資亂象亦較為頻繁。例如，1953年日本發(fā)布《關于取締接受出資、吸收存款及利息等的法律》、《金融商品交易法》等來規(guī)范民間金融活動，韓國于2000年發(fā)布《類似受信行為規(guī)制法》來限制非法集資問題。

　　（二）非法集資在我國近年來更為頻繁，其根本原因可能與法律法規(guī)長期以及監(jiān)管套利的大環(huán)境有密切關系。特別是在《防范和處置非法集資條例》之前，地方政府始終處于有責無權、依據不足、手段缺乏等尷尬地位。

　　與此同時，我國一直存在著游離于傳統金融活動之外的類金融與非法金融活動，而“金融活動全面納入監(jiān)管”的理念也是這兩年剛剛提出，那么類金融與非法金融一定程度上助長了非法集資的滋長。

　　（二）我國較長時期內對非法集資的入刑標準和犯罪成本較低，威懾力不夠。不過即便是剛剛發(fā)布的《防范和處置非法集資條例》，入刑標準仍然不夠高。同時金融消費者權益保護力度亦存在明顯不足。

　　（三）金融廣告與宣傳推介亂象頻出，之前較長時期內工商監(jiān)管部門等在金融產品廣告監(jiān)管方面的職責存在一定缺位，導致非法集資的相關廣告一定程度上帶有向投資者傳遞國家可以背書的錯誤信號。